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Les PDG d'Apple Inc., d'Amazon.com Inc., de Facebook Inc. et de l'unité Google d'Alphabet Inc. ont témoigné fin juillet devant le sous-comité du droit antitrust, commercial et administratif du House Judiciary Committee. Aucune des entreprises n’aurait pu être satisfaite des remarques de clôture du président du sous-comité, le représentant David Cicilline (D-RI): «Aujourd'hui, nous avons eu l’occasion d’entendre les décideurs de quatre des plus puissantes entreprises au monde. Cette audience m'a permis de comprendre un fait: ces entreprises, telles qu'elles existent aujourd'hui, ont un pouvoir de monopole. Certains doivent être démantelés; tous doivent être correctement réglementés et tenus pour responsables. » Cette déclaration a été remarquée par plusieurs organes de presse, mais sa phrase suivante était tout aussi importante: «Nous devons nous assurer que les lois antitrust rédigées pour la première fois il y a plus d'un siècle fonctionnent à l'ère numérique.»
En effet, au cours des quatre dernières décennies, les tribunaux conservateurs s'appuyant sur des théories économiques erronées et des affirmations empiriques non étayées ont affaibli les lois antitrust américaines – les lois mêmes censées protéger la société contre les abus de pouvoir des entreprises sur le marché. L'audience intensifiera la pression sur la division antitrust du département américain de la Justice et la Federal Trade Commission pour qu'elles intentent des poursuites antitrust. Mais la clôture du président Cicilline signale également une conversation plus large. Certains problèmes peuvent nécessiter de nouvelles réglementations ou un nouveau régime réglementaire. Il a également reconnu la nécessité de se demander si les tribunaux ont interprété correctement les lois antitrust.
La loi de 2020 sur la prévention des conduites d'exclusion anticoncurrentielles, introduite par la Sens.Amy Klobuchar (D-MN), Richard Blumenthal (D-CT) et Cory Booker (D-NJ), adopte une approche pour aborder les règles juridiques actuelles sur la manière dont les entreprises dominantes peut fonctionner dans l’économie américaine. Le projet de loi mettrait à jour la précédente fois que le Congrès a adopté une loi sur le thème de la conduite des entreprises dominantes, en 1914, lorsque les avions étaient nouveaux, l'assassinat de l'archiduc Ferdinand (qui a déclenché la Première Guerre mondiale) était dans 3 semaines et Ford Motor Company venait d'instituer un Journée de travail de 8 heures.
L'audience du mois dernier a porté sur la question de savoir si les entreprises de technologie ont trop de marge de manœuvre pour supprimer la concurrence par un comportement d'exclusion préjudiciable. Ces pratiques permettent aux entreprises dominantes d'étouffer leurs rivaux réels et potentiels, empêchant la concurrence sur le fond et permettant aux opérateurs en place d'obtenir ou d'exploiter un pouvoir de marché. Ces types de préoccupations sont souvent soulevées dans le contexte des marchés numériques, comme un marché électronique préférant ses produits ou applications à des concurrents plus petits et indépendants ou une entreprise dominante acquérant des concurrents potentiels susceptibles de perturber le marché, dont nous avons discuté ici, ici, et ici.
Bon nombre des préoccupations soulevées lors de l’audience du mois dernier pourraient être des formes de comportement d’exclusion, parmi lesquelles des allégations selon lesquelles:
- Facebook a coupé l'accès de la communauté de divertissement en ligne Vine à Facebook parce qu'il s'agissait d'un concurrent potentiel.
- Amazon a fixé le prix de ses produits et services à un prix inférieur au coût pour chasser ses concurrents.
- Apple a discriminé les applications qui concurrencent les produits Apple.
- Google préfère son propre contenu à celui de ses concurrents.
Les PDG de ces quatre sociétés ont également été confrontés à des questions sur les stratégies d'acquisition qui semblent avoir éliminé des concurrents potentiels, dans certains cas confrontés à leurs propres documents décrivant cette stratégie. Étant donné que les acquisitions soulèvent des problèmes juridiques différents, je me concentrerai sur les pratiques d'exclusion.
Les quatre entreprises nient catégoriquement que l'une de leurs conduites soit nuisible. Au lieu de cela, ils affirment que leur conduite a profité aux consommateurs, a accru la concurrence et que, dans tous les cas, c'est légal. Un point clé est que même si le comportement est préjudiciable, il peut encore être difficile pour les plaignants de prouver une violation selon l'interprétation actuelle des lois antitrust américaines. Les précédents antitrust actuels reposent trop largement sur des théories économiques dépassées, et leurs exigences de preuve trop exigeantes ont encouragé les politiques d'application trop clémentes qui ont suivi.
Cette évolution a limité la capacité de l'application des lois antitrust d'arrêter ou de dissuader les pratiques d'exclusion anticoncurrentielles – en dépit de la littérature économique récente établissant qu'une conduite d'exclusion anticoncurrentielle est souvent faisable et rentable. Pourtant, la Cour suprême ne montre aucun signe de changement de cap et pourrait encore limiter les lois antitrust.
La loi sur la prévention des conduites d'exclusion anticoncurrentielles vise ces règles juridiques et les alignerait sur des recherches économiques récentes. Le projet de loi propose une définition plus concrète de ce qu'est un comportement d'exclusion préjudiciable, établit des présomptions de transfert de charge pour aider à guider les tribunaux, et limite ou annule les règles peu appuyées par l'économie et limitant l'efficacité du droit antitrust. Alors, regardons d'abord les problèmes avec les doctrines antitrust américaines que la législation proposée par les Sénateurs Klobuchar, Blumenthal et Booker cherche à corriger, puis comment le nouveau projet de loi pourrait le faire.
Problèmes avec les doctrines antitrust américaines actuelles
Une lettre récente au sous-comité antitrust signée par 12 économistes et avocats antitrust, dont moi, détaille les problèmes avec les interprétations judiciaires actuelles des lois antitrust, que cette section résume. Au cours des 40 dernières années, les tribunaux se sont davantage inquiétés de l'élaboration de règles trop strictes qui condamnent la concurrence agressive que de règles trop clémentes qui autorisent les comportements préjudiciables. À la base de ce jugement se trouve une série d'hypothèses sur la nature du comportement anticoncurrentiel.
Le juge Frank H.Easterbrook de la Cour d'appel américaine du septième circuit a popularisé cette vision de la greffe de la théorie de la décision sur la politique antitrust. Il fait valoir que des règles antitrust optimales devraient limiter les coûts de la sous-application (permettant à une activité anticoncurrentielle de se produire), de la surexécution (interdire à tort les comportements proconcurrentiels) et de l'administration du régime d'application. Selon lui, le coût d'un comportement anticoncurrentiel est relativement faible. Même lorsqu'une telle conduite réussit, les profits de monopole attireront de nouveaux entrants qui ramèneront rapidement le marché à un état concurrentiel. Même si le comportement reste impuni, le marché et les concurrents s'adapteront.
Le juge Easterbrook soutient en outre que le coût d'un régime juridique trop strict et empêchant une conduite proconcurrentielle est élevé. Si les tribunaux interdisent à tort une conduite qui est bénéfique, ses avantages sont perdus à jamais. Si les tribunaux interdisent une conduite, le défendeur doit l'abandonner, et d'autres entreprises éviteront cette conduite également. Par conséquent, selon ce point de vue, les lois antitrust devraient avoir une portée limitée car il vaut mieux autoriser un comportement anticoncurrentiel que d'interdire à tort un comportement proconcurrentiel.
Des recherches récentes, à la fois théoriques et empiriques, réfutent les hypothèses ou, au minimum, limitent considérablement leur applicabilité, comme l'ont expliqué Jonathan Baker, professeur à l'American University Washington College of Law. Néanmoins, les tribunaux fédéraux, et la Cour suprême en particulier, ont explicitement et implicitement adhéré au point de vue du juge Easterbrook. En conséquence, les doctrines judiciaires circonscrivent de plus en plus la portée des lois antitrust et tolèrent un comportement anticoncurrentiel échappant à la condamnation pour éviter de condamner à tort un comportement d'entreprise proconcurrentiel.
Un certain nombre de doctrines reflètent ce jugement. Actuellement, une entreprise peut être en mesure de se livrer à un comportement d'exclusion sans violer la loi parce que la norme pour prouver le pouvoir de monopole est si difficile, ce qui crée un vide dans l'application. En particulier, un cas de monopolisation exige généralement la preuve qu'une entreprise possède ou est susceptible d'avoir 70 pour cent d'un marché bien défini. Une part de marché de 70% devrait être présumément suffisante pour prouver le pouvoir de monopole, mais il existe souvent de meilleures façons de prouver le pouvoir de monopole.
En général, ces preuves sont appelées preuves d'effets directs, telles que la preuve de l'exercice d'un pouvoir de monopole au fil du temps, la limitation de l'entrée ou, lorsqu'ils sont correctement mesurés, les bénéfices de monopole. La Cour suprême des États-Unis, dans son État de l'Ohio c.American Expressdécision, a considérablement limité l'utilisation de la preuve directe (et souvent la meilleure) du pouvoir de monopole en imposant la définition du marché dans les cas de restrictions verticales, ce qui implique que la preuve des effets directs englobe uniquement la preuve d'une restriction de production. La Cour a imposé des fardeaux supplémentaires aux plaignants qui définissent les marchés lorsqu'ils contestent la conduite d'une plateforme de transaction bilatérale telle qu'une société de cartes de crédit. Les tribunaux ont imposé des limites aux réclamations antitrust qui n'ont peut-être pas grand-chose à voir avec la distinction entre le préjudice et la conduite bénigne.
Les tribunaux, et la Cour suprême des États-Unis en particulier, ont limité la portée des lois antitrust tant sur le fond que sur le plan procédural. Dans les années 1980, par exemple, le gouvernement fédéral a réussi à contester et à briser le monopole d’AT & T Inc. sur les services téléphoniques interurbains. Selon le gouvernement, AT&T refusait de traiter avec son concurrent longue distance MCI Communications; AT&T ne connecterait pas MCI aux réseaux téléphoniques locaux. Selon une jurisprudence plus récente de la Cour suprême, la conduite d'AT & T pourrait être légale même si elle empêchait la concurrence sur les marchés longue distance.
De même, en pratique, selon la jurisprudence de la Cour suprême, les prix d'éviction – prix bas pour les produits ou services pour chasser ou empêcher la concurrence – n'est presque jamais illégal. La théorie économique et les preuves ont établi que la prédation peut être à la fois réussie et rentable. Et la Cour suprême a montré une volonté croissante de constater que le Congrès a implicitement abrogé les lois antitrust dans les industries réglementées.
Résumé de la loi de 2020 sur la prévention des conduites d'exclusion anticoncurrentielles
Le nouveau projet de loi modifierait l'équilibre dans la loi antitrust américaine, obligeant les tribunaux à se préoccuper davantage des risques pour la concurrence. En vertu du projet de loi, une conduite d'exclusion est illégale si elle présente un risque appréciable de nuire à la concurrence, indiquant clairement que les lois antitrust concernent la concurrence potentielle et n'exigent pas de certitude. Le projet de loi définit la conduite d'exclusion comme toute action qui désavantage matériellement des concurrents ou tend à empêcher un concurrent de concurrencer. Les tribunaux doivent tenir compte des avantages proconcurrentiels et de l'entrée dans le cadre de l'analyse. Les dispositions s'appliquent à la conduite des vendeurs ou des acheteurs, y compris les employeurs.
Dans un cas général, le demandeur a le fardeau d'établir que le comportement est d'exclusion et crée un risque appréciable de nuire à la concurrence. Mais un cadre de transfert de charge existe pour certaines situations. Si une entreprise détient plus de 50 pour cent de part de marché ou dispose d'un pouvoir de marché significatif, le défendeur doit prouver que le comportement d'exclusion ne présente pas un risque appréciable de nuire à la concurrence. Le projet de loi précise que la définition du marché n'est nécessaire dans une affaire antitrust que si la loi l'exige explicitement ou si elle se fonde sur le demandeur.
Le nouveau projet de loi rejette ou limite également la jurisprudence de la Cour suprême qui a sapé l'application. En ce qui concerne les refus de traiter, la nouvelle législation élimine l'exigence selon laquelle le défendeur devait avoir eu une relation préalable avec le concurrent ou que le défendeur ait exercé une discrimination à l'égard des concurrents. En ce qui concerne les réclamations de prix abusifs, le projet de loi élimine les exigences selon lesquelles les prix des défendeurs doivent être inférieurs aux coûts. De plus, le projet de loi rejette le critère du «non-sens économique», qui oblige un demandeur à prouver que la conduite du défendeur n’a aucun sens économique en dehors de sa tendance à réduire la concurrence. Le projet de loi limite la capacité des tribunaux à trouver une abrogation implicite des lois antitrust sur la base d’une loi réglementaire.
Enfin, le projet de loi prévoit des amendes pour les violations de la loi, jusqu'à un maximum de 15% des revenus annuels américains du défendeur ou 30% des revenus américains du défendeur pendant la période de la violation, selon le montant le plus élevé. Le projet de loi oblige également la Federal Trade Commission et le département américain de la Justice à publier des directives d'application qui expliquent l'interprétation de la loi par les agences. Ces lignes directrices doivent aborder le processus des agences pour déterminer le montant de l’amende qu’elles demandent en fonction de facteurs spécifiques décrits dans le projet de loi.
En bref, la Loi sur les pratiques d'exclusion anticoncurrentielles reflète un jugement selon lequel nos règles juridiques ne protègent pas suffisamment la concurrence des entreprises dominantes qui abusent de leur pouvoir de marché et ne reflètent pas une théorie et un apprentissage économiques solides. Comme pour toute loi, on aura tendance à se concentrer sur des phrases et des dispositions spécifiques, un processus qui est un élément essentiel du processus législatif. Mais en prenant une vue d'ensemble, ce projet de loi fournit une critique unifiée de la loi américaine existante sur les monopoles et propose une solution systématique: changer la balance en faveur de la concurrence, limiter la jurisprudence qui nuit à l'application et prévoir des sanctions pour dissuader les comportements anticoncurrentiels. Ce projet de loi, ainsi que l’audience du mois dernier et le rapport du Comité, suggèrent que cette discussion se poursuivra.
