Un chemin constitutionnel sinueux de Trump à Pence à Pompeo

Mais supposons qu’il ne puisse ou ne veuille pas publier la déclaration. Le 25e amendement le prévoit également. Si le vice-président et une majorité des «principaux dirigeants de l'exécutif» – définis par la loi pour inclure les chefs des 15 grands services exécutifs – déclarent par écrit que le président «est incapable de s'acquitter des pouvoirs et devoirs de sa fonction », M. Pence devient président par intérim« immédiatement ».

Les opposants de M. Trump ont souvent songé à invoquer le 25e amendement pour le démettre de ses fonctions pour un comportement qu'ils jugent erratique. L'idée reflète un malentendu sur le fonctionnement de l'amendement. Même dans le cas peu probable où M. Pence et le cabinet soutiendraient une telle initiative, le président pourrait la contester. Le désaccord serait résolu en faveur du président à moins que les deux tiers des deux chambres du Congrès ne l’emportent – et même dans ce cas, sa destitution serait temporaire. Le 25e amendement traite des cas de véritable débilité, comme cela pourrait survenir si le président tombait gravement malade.

M. Pence a été testé négatif pour le coronavirus. Mais supposons que cela change et que lui et M. Trump soient trop malades pour remplir les fonctions de la présidence. L'article II de la Constitution stipule qu'en «cas de révocation, de décès, de démission ou d'incapacité» à la fois du président et du vice-président, le Congrès a le pouvoir de déclarer «quel officier agira alors en tant que président» jusqu'à ce que l'invalidité prenne fin ou qu'un nouveau le président est élu. Le terme «officier» pose un problème pour la loi actuelle.

La loi sur la succession présidentielle de 1947 place deux dirigeants du Congrès dans la ligne de succession présidentielle. Le président de la Chambre (Nancy Pelosi) est immédiatement derrière le vice-président, suivi du président du Sénat par intérim (Chuck Grassley). De là, l'ordre continue au secrétaire d'État (Mike Pompeo) et aux autres membres du cabinet dans l'ordre dans lequel leurs départements ont été créés.

Mais le professeur de droit de Yale, Akhil Amar, a fait valoir de manière convaincante en 1995 (à la perspective que le président Newt Gingrich devienne président si le Congrès destituait Bill Clinton) que cette disposition était inconstitutionnelle. La Constitution utilise généralement – mais pas toujours – le terme «officiers» pour désigner les membres du pouvoir exécutif. En outre, la clause d’incompatibilité de l’article premier stipule qu ’« aucune personne exerçant une fonction quelconque aux États-Unis ne sera membre de l’une ou l’autre des chambres pendant son mandat ». Cela implique que ni Mme Pelosi ni M. Grassley ne pourraient devenir président par intérim sans démissionner du Congrès, ce qui les retirerait de la ligne de succession statutaire. La lecture la plus claire de la loi est donc que si MM. Trump et Pence étaient tous les deux incapables de remplir les fonctions de président, M. Pompeo deviendrait président par intérim.

L'imminence de l'élection introduit plus de rides. Supposons que M. Trump reste invalide ou décède. Le Parti républicain pourrait chercher à substituer son nom sur le bulletin de vote. Mais il est probablement trop tard pour que les États modifient les bulletins de vote, dont beaucoup ont déjà été envoyés par la poste et renvoyés.

Dans ce cas, le Collège électoral tant décrié pourrait stabiliser le système. Lorsque les électeurs votent pour M. Trump ou Joe Biden, ils choisissent en fait des listes d'électeurs qui se sont engagés à soutenir l'un des candidats. Même si la Cour suprême a jugé cet été que les États peuvent punir les électeurs qui ne tiennent pas ces promesses, les fondateurs ont voulu qu’ils exercent leur pouvoir discrétionnaire. Dans tous les cas, si le candidat n'est pas disponible pour servir, un électeur ne commet aucun manquement à sa foi en votant pour quelqu'un d'autre.

En 1872, après la mort du candidat démocrate Horace Greeley à la fin de novembre, ses 66 électeurs se sont répartis entre quatre autres candidats. (Trois votes pour Greeley n’ont pas été comptés.) Si cela arrive au vainqueur du scrutin, le Collège électoral pourrait manquer de majorité.

Si cela se produit, selon les 12e et 20e amendements, l'élection irait au Congrès. La Chambre choisirait le président, chaque délégation d'État obtenant une voix; le Sénat, le vice-président.

Dans le Congrès actuel, les républicains détiennent des majorités dans 26 délégations de la Chambre des États, les démocrates en détiennent 23 et un État est également divisé. Mais ce serait le nouveau Congrès qui voterait, et il pourrait ne pas parvenir à une majorité soit par un partage 25-25 soit par plusieurs délégations équilibrées. Les candidats pouvaient conclure un accord par l'intermédiaire de leurs partisans à la Chambre, comme l'ont fait John Quincy Adams et Henry Clay en 1824 pour refuser à Andrew Jackson la présidence. Mais si la Chambre s'avère incapable d'atteindre une majorité, le vice-président élu y adhérerait. Mais cela suppose qu'il y en a un. Le Sénat pourrait également diviser 50-50 sans vice-président disponible pour voter.

S'il n'y a pas de majorité d'électeurs, de délégations à la Chambre ou de sénateurs, la loi fédérale sur les successions reviendrait. Mme Pelosi pourrait penser que son heure est venue, mais l'argument serait plus fort pour l'inauguration du président Pompeo.

M. Yoo est professeur de droit à l’Université de Californie à Berkeley et auteur de «Defender in Chief: Donald Trump’s Fight for Presidential Power».