Facebook et Twitter ont interdit le président Trump et de nombreux partisans après l’émeute honteuse du Capitole la semaine dernière, et Google, Apple et Amazon ont bloqué l’alternative Twitter Parler – le tout sur la base d’allégations d ‘«incitation à la violence» et de «discours de haine». Les titans de la Silicon Valley citent leurs «conditions de service» en constante évolution, mais leur application sélective suggère des motifs politiques.
La sagesse conventionnelle veut que les entreprises technologiques soient libres de réglementer le contenu parce qu’elles sont privées, et le premier amendement protège uniquement contre la censure gouvernementale. Ce point de vue est faux: Google, Facebook et Twitter devraient être traités comme des acteurs étatiques selon les doctrines juridiques existantes. En utilisant une combinaison d’incitations statutaires et de menaces réglementaires, le Congrès a coopté la Silicon Valley pour faire par la porte dérobée ce que le gouvernement ne peut pas accomplir directement en vertu de la Constitution.
C’est «axiomatique», a conclu la Cour suprême dans Norwood c.Harrison (1973), que le gouvernement «ne peut pas inciter, encourager ou promouvoir des personnes privées à accomplir ce qu’il est constitutionnellement interdit d’accomplir». C’est ce que le Congrès a fait en promulguant l’article 230 de la loi sur la décence des communications de 1996, qui permet non seulement aux entreprises de technologie de censurer les discours protégés par la Constitution, mais les exonère de toute responsabilité si elles le font.
Les juges ont longtemps soutenu que l’octroi d’une telle immunité pouvait transformer l’action privée en action étatique. Dans Département des employés des chemins de fer c.Hanson (1956), ils ont trouvé une action de l’État dans des accords privés syndicat-employeur à huis clos – qui obligent tous les employés à adhérer au syndicat – parce que le Congrès avait adopté une loi immunisant ces accords de toute responsabilité en vertu de la loi de l’État. Dans Skinner c.Association des chefs d’entreprise des chemins de fer (1989), le tribunal a de nouveau conclu à une action de l’État dans la conduite d’une partie privée – tests de dépistage de drogues pour les employés de l’entreprise – parce que la réglementation fédérale immunisait les chemins de fer de toute responsabilité s’ils effectuaient ces tests. Dans les deux cas, comme pour l’article 230, le gouvernement fédéral n’a rien mandaté; il ne faisait qu’empêcher la loi de l’État, protégeant certaines parties privées des poursuites si elles se livraient à la conduite que le Congrès encourageait.
L’article 230 est la carotte, et il y a aussi un bâton: les démocrates du Congrès ont à plusieurs reprises menacé explicitement les géants des médias sociaux s’ils ne censuraient pas les discours défavorisés par ces législateurs. En avril 2019, le représentant de la Louisiane, Cedric Richmond, a averti Facebook et Google qu’ils feraient «mieux» de restreindre ce que lui et ses collègues considéraient comme un contenu préjudiciable ou faire face à la réglementation: «Nous allons le faire rapidement, nous allons le faire forte, et nous allons les tenir très responsables. » Le représentant de New York, Jerrold Nadler, a ajouté: « Voyons ce qui se passe en faisant simplement pression sur eux. »
