Qui élabore les règles? Washington pourrait enfin bien faire les choses

L’ordonnance fait plus que le moratoire habituel sur les règles des agences imposées par les nouveaux présidents jusqu’à ce que leurs propres personnes nommées puissent examiner les règles en attente. Cela protégerait également tous les règlements administratifs de Biden d’une puissante contestation constitutionnelle. C’est parce que l’élaboration de règles par les employés d’agence viole catégoriquement la clause de nomination de la Constitution.

Dans Buckley c.Valeo (1976), la Cour suprême a statué que l’élaboration de règles est un pouvoir gouvernemental important qui ne peut être exercé que par des fonctionnaires nommés conformément à cette clause. Des décisions judiciaires plus récentes telles que Edmond c.États-Unis (1997) soutiennent la conclusion que seuls les principaux agents des agences (comme les chefs de département et les secrétaires adjoints confirmés par le Sénat) peuvent édicter des règlements qui ont force de loi et ne peuvent être modifiés sans une autre procédure de réglementation.

Le respect des exigences constitutionnelles en matière d’élaboration de règles a été incohérent, sapant à la fois la responsabilité démocratique et – parce que des règles mal édictées sont sujettes à une contestation judiciaire – les propres programmes des agences. Ce n’est pas un petit problème. Nous avons annoncé sur ces pages il y a près de trois ans que des centaines de règles de la Food and Drug Administration étaient illégales parce qu’elles avaient été émises par du personnel de carrière. Une recherche ultérieure de la Pacific Legal Foundation sur les pratiques de réglementation du Département de la santé et des services sociaux de 2001 à 2017 a révélé que 1860 règles finales de la FDA (98% du total) avaient été publiées illégalement et que d’autres agences du HHS avaient des problèmes similaires.

Depuis que la Pacific Legal Foundation a poursuivi la FDA en 2018 pour une règle émise par des employés concernant le vapotage, l’agence a essayé plusieurs solutions. L’une était une «ratification» tardive de la règle par un fonctionnaire confirmé par le Sénat. Même si cette ratification était efficace, ce que nous contestons, elle n’a rien fait pour résoudre le problème plus large de l’agence.

En septembre dernier, quelques jours avant qu’un comité de la cour d’appel fédérale n’entende notre contestation, HHS a retiré toutes les autorisations pour les employés d’agence de publier des règlements. Bien que ce changement ne corrige pas les règles inconstitutionnelles précédemment émises, il résout le problème du ministère à l’avenir – s’il est maintenu.

Mais qu’en est-il de tous les autres ministères et agences? Puisque la plupart ne font pas connaître leurs délégations de pouvoir de réglementation, personne ne sait à quel point l’élaboration de règles par les employés illégaux est courante dans tout le gouvernement. Mais ce n’est clairement pas limité au HHS. Par exemple, les employés de carrière du US Forest Service publient des plans forestiers, des règles d’avis et de commentaires qui peuvent restreindre l’utilisation des ressources naturelles, augmenter le risque d’incendie et freiner considérablement la croissance économique des communautés touchées. Une décision du tribunal fédéral en 2017 suggère que le département du commerce est un autre contrevenant.

Le nouveau décret est une bonne première étape. Mais c’est incomplet. Probablement parce que l’administration Trump a utilisé des fonctionnaires par intérim non confirmés par le Sénat pour gérer certaines agences, l’ordre est quelque peu en deçà des exigences de la clause de nomination. Le problème peut être résolu en modifiant le décret afin de garantir que seuls les fonctionnaires confirmés par le Sénat – et non les fonctionnaires de rang inférieur – exercent le pouvoir de réglementation final. D’ici là, les départements mettant en œuvre le décret existant devraient voir à ce que les fonctionnaires confirmés par le Sénat signent toutes les règles. Ce n’est qu’ainsi que l’administration Biden pourra lever le doute juridique concernant ses réglementations.

Les décisions réglementaires importantes doivent être prises par des fonctionnaires démocratiquement responsables. Ce n’est pas une position partisane. Tout comme les foules ne peuvent pas annuler les résultats certifiés des élections d’État parce que les votes du peuple contrôlent le résultat, seuls les officiers nommés par le président et le Sénat peuvent soumettre les Américains à des réglementations fédérales ayant force de loi. Toute réforme soutenant ces principes vaut la peine d’être conservée.

M. Gaziano est directeur du Centre pour la séparation des pouvoirs de la Pacific Legal Foundation et l’un des avocats contestant la règle de la FDA. Mme Erickson est la directrice de la recherche stratégique du PLF et l’auteur principal de l’étude sur l’élaboration des règles du HHS.