Les responsables de l'application des lois antitrust doivent être vigilants en ces temps incertains et troublants. Pensez à l'effet sur les consommateurs de la hausse des prix, de la fixation des prix, des fusions sur des marchés concentrés et de l'exercice unilatéral du pouvoir de monopole. Nous comptons sur une rivalité vigoureuse entre les entreprises – dans les bons et les mauvais moments – pour nous fournir des biens et services de qualité à des prix compétitifs. Le consommateur américain reste en droit de bénéficier des avantages de la concurrence, en particulier lors d'une crise sanitaire et économique majeure. Il appartient aux autorités fédérales et étatiques de servir de flics économiques sur le rythme alors que nous entamons le long chemin de la reprise.
Ce qui doit être fait? À court terme, le ministère de la Justice et la Federal Trade Commission doivent faciliter la coopération légitime entre les fabricants, les distributeurs et les détaillants pour garantir que les biens et services essentiels – pensez aux masques et aux respirateurs – arrivent sur le marché en temps opportun. À leur crédit, les deux agences essaient de faire exactement cela. Fin mars, les deux agences ont annoncé conjointement un processus accéléré de révision et d'éclairage écologique des collaborations d'entreprises travaillant à protéger la santé et la sécurité des Américains pendant la pandémie de COVID-19. Et fidèle à leur parole, 10 jours plus tard, le MJ a officiellement informé certains distributeurs de fournitures médicales qu'il ne ferait pas obstacle à un effort conjoint pour travailler avec la FEMA et accélérer la recherche, la production et la livraison d'équipements de protection individuelle.
Mais s'éloigner au bon moment n'est qu'une priorité. Les responsables de l'application des lois antitrust doivent être vigilants lorsqu'ils attaquent les efforts des entreprises pour limiter la concurrence en temps de crise. Et la tentation sera là. Ceux d'entre nous qui, au fil des ans, ont enquêté et poursuivi les prix et le truquage des offres savent bien que l'envie de cartéliser les marchés est la plus forte face à la baisse des prix provoquée par la baisse de la demande. Bien qu'il soit souvent rationalisé en période économique difficile comme «ne pas augmenter les prix, simplement les stabiliser» ou «simplement protéger nos marges, pas les augmenter», les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence sont en soi illégaux et soumettent les entreprises et leurs dirigeants à poursuites pénales. Les consommateurs méritent les avantages de la concurrence sur le marché, peu importe où nous en sommes dans le cycle économique.
La tentation de tricher ne se limite pas au commerce traditionnel de briques et de mortier. Au DOJ, dans l'administration Obama, nous avons découvert un stratagème impliquant deux vendeurs en ligne de posters sur Amazon Marketplace. Après avoir connu une baisse des marges en raison de la concurrence sur les prix, les dirigeants des deux sociétés se sont réunis et ont écrit un algorithme qui tarifait leurs offres en ligne de manière identique lorsque les consommateurs recherchaient des affiches. Le résultat a été des accusations criminelles d'entreprises et d'individus.
Les responsables de l'application des lois antitrust devront surveiller avec vigilance les fusions et acquisitions alors que l'économie peine à reprendre pied. Notre fermeture soudaine mais nécessaire a mis les entreprises de toutes tailles en danger de fermeture définitive. Les économistes considèrent les petites entreprises comme particulièrement vulnérables et la loi CARES ne fait que commencer à résoudre le problème. Les décideurs doivent continuer de fournir un soutien financier et d'autres incitations pour maintenir à flot les petites et moyennes entreprises. Mais en réalité, toutes les entreprises ne pourront pas se remettre en marche. Cela signifie que de nombreux marchés vont devenir plus concentrés. Nous le verrons dans tous les secteurs, de l'agriculture et de la vente au détail à la fabrication et aux voyages. Moins de concurrents signifie moins de concurrence, plus de pouvoir de marché pour certains vendeurs et certains acheteurs, et plus de risque de coordination tacite des prix. À la fin de la journée, les consommateurs paieront plus.
Et les concurrents voudront se combiner. Nous l'avons déjà vu alors que les États-Unis et les économies mondiales ont du mal à se remettre sur la bonne voie des récessions précédentes. Les entreprises verront les fusions horizontales et certaines fusions verticales comme le moyen le plus rapide d'augmenter la valeur pour les actionnaires. C'est là que l'application rigoureuse des fusions sera cruciale, car la valeur pour les actionnaires ne devrait pas être prioritaire au détriment du consommateur américain. Il est facile d'imaginer des scénarios où les compagnies aériennes ou les compagnies de croisière, les chaînes de supermarchés et de pharmacies, les producteurs et transformateurs agricoles et les fournisseurs de services sans fil feront valoir que la faiblesse d'une ou plusieurs entreprises dans ces secteurs nécessite une consolidation et une approbation rapide de la fusion. Dans les marchés non concentrés, cela peut être le bon résultat, mais dans les marchés avec seulement une poignée d'acteurs, cela est probablement la mauvaise décision pour le consommateur américain, avec des conséquences négatives à long terme sur l'innovation, la qualité et le prix.
Il existe une exception dans la loi antitrust permettant à un concurrent d'acquérir une «entreprise défaillante» dans des circonstances limitées. L'acheteur potentiel doit montrer qu'il est effectivement la seule entreprise disposée à payer une valeur significative pour l'entreprise en difficulté. C'est rarement le cas. Un concurrent sur un marché concentré peut très bien être disposé à payer most pour l'entreprise. Mais s'il s'agit d'une «prime de pouvoir de marché» fondée sur la conviction que l'acheteur pourra augmenter les prix pour les consommateurs et récupérer ses coûts d'acquisition à nos frais, la fusion ne devrait pas être autorisée.
Nous sommes confrontés à une trajectoire incertaine de reprise économique dans les jours, les mois et les années à venir. Les choix de politique publique que nous faisons aujourd'hui et demain demeureront longtemps avec nous. Nous devons nous assurer que les mesures que nous prenons pour revenir à la normale ne modifient pas irréversiblement les marchés et ne privent pas les consommateurs de la concurrence à long terme. Nos agents chargés de l'application des lois antitrust – les flics économiques sur le coup – ont un gros travail à faire.
