Les nouvelles règles d’insolvabilité de l’UE pourraient soutenir le sauvetage des entreprises à la suite du COVID-19

L’une des conséquences les moins remarquées de la crise du COVID-19, les verrouillages associés et l’effondrement sans précédent de la demande subi par certaines entreprises, a été une chute spectaculaire des défaillances et des insolvabilités commerciales. Au cours d’une année normale, un peu moins de 200 000 procédures d’insolvabilité sont ouvertes en Europe, sur la base des chiffres du secteur privé (il existe des problèmes inhérents à la comparaison des notifications nationales). Mais avec le début de la récession du COVID-19, les pays de l’UE ont suspendu l’application régulière de la loi en matière d’insolvabilité (une enquête de la Commission européenne fin 2020 a montré l’ampleur de cette situation). Pendant ce temps, les mesures fiscales, y compris les régimes de congés payés et les reports d’impôts, et les régimes de soutien au crédit, y compris les moratoires sur les prêts et les crédits garantis par l’État, semblent avoir été efficaces pour amortir le choc sur la liquidité des entreprises.

Les suspensions de l’exécution de l’insolvabilité étaient initialement justifiées. Des insolvabilités généralisées auraient entraîné le chaos du marché du travail, tandis que les défauts de paiement auraient apporté des garanties sur les marchés à des prix de vente incendiaire. Mais en fin de compte, les règles d’insolvabilité s’appliqueront à nouveau pleinement dans tous les pays de l’UE. Une reprise des dépôts d’insolvabilité par des entreprises qui sont soit illiquides soit insolvables sur la base des définitions juridiques existantes semble inévitable, ce qui signifie que les tribunaux seront confrontés à un arriéré d’affaires. Mais si les pays de l’UE peuvent agir plus rapidement pour mettre en œuvre une directive de l’UE de 2019 qui a introduit certaines réformes de l’insolvabilité, les résultats pourraient être plus efficaces qu’ils ne l’auraient été il y a seulement quelques années.

Priorités en matière de restructuration d’entreprise

Le but de la procédure d’insolvabilité est de coordonner les intérêts des créanciers concurrents et d’imposer soit une réorganisation, dans laquelle les créanciers perdent une partie de leurs créances et la société ressort en grande partie intacte, soit une liquidation de la société. Dans l’ensemble, les régimes d’insolvabilité européens ont été orientés vers la liquidation plutôt que vers la restructuration d’entreprises encore viables. Les procédures ont eu tendance à être longues et coûteuses, donnant des résultats difficiles à prévoir. Une enquête de l’Autorité bancaire européenne (ABE) de novembre 2020 a souligné les coûts et le temps requis, ainsi que les valeurs de recouvrement limitées en liquidation.

Les estimations de l’EBA sont basées sur des données jusqu’à la fin de 2018 – une période de croissance relativement forte. Cela signifie qu’il est peu probable que les estimations soient un bon guide pour les années à venir, lorsque les insolvabilités vont grimper. L’expérience des procédures du chapitre 11 aux États-Unis suggère que les procédures de faillite sont plus coûteuses si la capacité des tribunaux à restructurer les entreprises est limitée. De plus, de tels cas sont plus susceptibles de se terminer par la liquidation, plutôt que par la réorganisation, même si l’entreprise est en principe viable sur la base d’une restructuration financière.

«  Forum shopping  » après le Brexit

Dans la sortie de la crise du COVID-19, les solutions à l’insolvabilité négociées par les prêteurs et les entreprises à l’amiable, ou avec une implication limitée des tribunaux, deviendront particulièrement importantes. En 2019, l’UE a adopté une directive sur la restructuration préventive (UE 2019/1023) – qui semble désormais être un moment particulièrement fortuit. La date limite pour la transposition de la directive est juillet 2021, bien que tous les États membres sauf trois aient demandé une prolongation de ce délai. Étant donné que la mise en œuvre ouvrirait des options de restructuration qui seront cruellement nécessaires à la reprise, les administrations nationales ne devraient pas perdre plus de temps.

Une innovation de la directive est le concept de «débiteur en possession»: les propriétaires d’entreprise et leurs dirigeants qui ont eu recours à des procédures de restructuration préventive peuvent garder le contrôle pendant que la solution de restructuration est élaborée, compte tenu de certaines garanties pour les créanciers. Les sursis à l’exécution devraient permettre la tenue de négociations, les créanciers et les fournisseurs étant obligés de permettre aux affaires normales de se poursuivre. En outre, des catégories de créanciers doivent être définies avec des droits de vote distincts et les plans de restructuration peuvent en principe être approuvés par une majorité de catégories de créanciers ou même par une seule catégorie. Ce soi-disant «cram down» représente une innovation majeure dans de nombreux pays de l’UE. À quelques exceptions près, la «règle de priorité absolue» s’appliquera, offrant le règlement des classes de créanciers seniors avant toutes les classes plus juniors.

La directive a déjà conduit à des réformes notables dans certains pays. En Allemagne et aux Pays-Bas, de nouvelles lois sur l’insolvabilité sont entrées en vigueur en janvier 2021. La loi néerlandaise a copié des éléments importants provenant à la fois du Royaume-Uni et des procédures du chapitre 11 des États-Unis.

Cependant, ces transpositions de la directive montrent également qu’elle n’aplanira pas toutes les différences de longue date entre les régimes nationaux d’insolvabilité. Les préférences locales en matière d’insolvabilité peuvent toujours être reflétées dans la directive. Par exemple, en vertu de la loi néerlandaise, les actionnaires, les syndicats et les comités d’entreprise peuvent également lancer des restructurations, qui seraient ensuite supervisées par un professionnel de la restructuration. En outre, les États peuvent déroger à la règle de la priorité absolue et accorder des droits supplémentaires aux actionnaires et aux représentants du personnel en cas de problème.

Au sein de l’UE, une décision de restructuration rendue par un tribunal d’une juridiction doit être reconnue par tous les autres États membres. Ainsi, les grandes entreprises pourraient utiliser la loi sur la restructuration dans l’État membre le plus adapté à leur situation et là où les tribunaux acceptent l’affaire. Jusqu’en 2020, les tribunaux britanniques proposaient régulièrement aux grandes entreprises des procédures de pré-insolvabilité pratiques, bien que coûteuses, qui étaient ouvertes à tout emprunteur qui pouvait démontrer un lien avec le droit anglais.

Ces services juridiques seront probablement une autre victime du Brexit, car l’accord de commerce et de coopération entre le Royaume-Uni et l’UE ne couvre pas la reconnaissance transfrontalière. Le Royaume-Uni a demandé à adhérer à la Convention de Lugano, en vertu de laquelle ses décisions de droit civil seraient reconnues, bien que le temps presse rapidement pour que l’UE accepte cette demande avant une date limite début avril. Il est probable que d’autres juridictions de l’UE puissent jouer un rôle similaire, et plusieurs capitales de l’UE, comme Paris, se présentent déjà comme de nouveaux centres européens de résolution des cas d’insolvabilité. Les décisions devront être flexibles et prévisibles et les services juridiques locaux devront également disposer de capacités suffisantes.

Financement des entreprises en restructuration

Il est judicieux d’encourager la participation continue des propriétaires et de leurs dirigeants lors de la restructuration, car il a été démontré que cela se traduit par des taux plus élevés de sauvetage d’entreprises, même si, bien entendu, les droits des créanciers doivent être protégés. Mais au cours de cette phase de «débiteur en possession», l’entreprise aura besoin d’un accès continu au financement, par exemple sous la forme d’un fonds de roulement pour poursuivre les opérations essentielles. Au Royaume-Uni et aux États-Unis, des fonds dédiés se sont développés, les banques ne prêtant normalement pas de nouveaux fonds aux emprunteurs déjà visiblement en détresse. Sur le marché des capitaux de l’UE, ces fonds n’ont pas l’échelle requise et il n’y a pas non plus de traitement cohérent des droits des créanciers.

Les créanciers qui fournissent un nouveau financement à un emprunteur déjà engagé dans une procédure de restructuration chercheront un poste de premier plan dans la hiérarchie des créanciers, se classant même devant les créanciers garantis existants. Ils seraient alors effectivement exemptés de tout allégement de dette accordé par la suite à l’emprunteur, car cela n’affecterait que les prêteurs préexistants plus petits. Seuls quelques pays de l’UE ont jusqu’à présent offert cette protection (parmi lesquels la France, l’Italie et l’Espagne). Dans le cadre de la poursuite de la réforme de l’insolvabilité, les États membres devraient viser un traitement plus uniforme dans toute l’UE.

Outre le financement par actions pour combler le déficit de solvabilité, un financement continu du crédit sera également nécessaire pour permettre aux entreprises de subir la phase cruciale de restructuration. L’adoption rapide de la directive et une protection cohérente des droits des créanciers sont désormais nécessaires dans le cadre de la restructuration du secteur des entreprises.

Citation recommandée:

Lehmann, A. (2021) «  Les nouvelles règles d’insolvabilité de l’UE pourraient soutenir le sauvetage des entreprises à la suite du COVID-19  », Blog Bruegel, 24 mars