Les experts antitrust demandent au Congrès de remédier aux lacunes de la législation antitrust pour préserver la concurrence et empêcher les monopoles sur les marchés numériques

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Un groupe des meilleurs experts antitrust des États-Unis a déclaré au Congrès cette semaine que la théorie économique obsolète et mauvaise a sapé l'application des lois antitrust, permettant aux entreprises dominantes d'obtenir un avantage injuste sur le marché au détriment d'autres entreprises et des consommateurs, de l'innovation et de la croissance de la productivité. Ces éminents experts ont appelé le Congrès à réviser la loi actuelle pour l'aligner sur la théorie économique moderne et pour fixer des règles judiciaires néfastes: «Les signataires de cette lettre conviennent que l'application des lois antitrust est devenue trop laxiste, en grande partie à cause des tribunaux, et que le Congrès doit agir pour corriger l'état de l'application des lois antitrust. »

La déclaration, une «réponse conjointe au Comité judiciaire de la Chambre sur l'état du droit antitrust et ses implications pour la protection de la concurrence sur les marchés numériques», devrait servir de signal d'alarme au Congrès, aux tribunaux, aux exécuteurs et aux praticiens antitrust. Les signataires de la déclaration appelant à une réforme radicale – voir la liste des noms individuels et de leurs affiliations à la fin de cette colonne – comprennent certains des économistes et des praticiens antitrust expérimentés parmi les organisations industrielles les plus respectées (le domaine qui étudie la concurrence et les marchés). d'entre eux ont passé la majorité de leur carrière à étudier ces questions dans le monde universitaire ou à pratiquer le droit antitrust. Beaucoup ont exercé les fonctions de plus hauts responsables de l'application des lois à la Federal Trade Commission ou à la division antitrust du département américain de la Justice, les deux agences fédérales principalement responsables de l'examen et de l'application des lois antitrust.

La déclaration répond à une demande de la commission judiciaire de la Chambre de connaître l’état de la loi fédérale antitrust dans le cadre de son enquête sur la concurrence sur les marchés numériques. Les conclusions sont directes et le pronostic, en l'absence de changement, est sombre. « La recherche économique établit que le pouvoir de marché est désormais un problème grave », selon le communiqué, et « les doctrines antitrust actuelles sont trop limitées pour protéger la concurrence de manière adéquate, ce qui rend inutilement difficile l'arrêt des comportements anticoncurrentiels sur les marchés numériques. »

Leur conclusion ne devrait pas non plus être controversée: «Nous pensons que toute conclusion contraire reflète une compréhension incomplète ou incorrecte de l'économie et de la littérature économique des dernières décennies.» La déclaration se termine par un ensemble de recommandations:

  • Annule le précédent existant qui limite les actions antitrust
  • Préciser que les lois antitrust protègent la concurrence potentielle
  • Établir des règles juridiques qui, dans les cas appropriés, obligent les défendeurs à prouver que leur conduite ne nuit pas à la concurrence
  • Augmenter les sanctions et les ressources d'application

Cette colonne détaille brièvement la déclaration et ses recommandations. Mais leur conclusion générale est que la loi antitrust actuelle ne protège pas la concurrence, et le Congrès, comme il l'a fait en 1914 et 1950, doit adopter une loi pour y remédier.

L'enquête du comité judiciaire de la Chambre sur la concurrence sur les marchés numériques

Le House Judiciary Committee a commencé son enquête sur la concurrence sur les marchés numériques en juin 2019. Les marchés numériques couvrent une large gamme de services en ligne. Ils comprennent les réseaux sociaux, la publicité en ligne et les marchés en ligne pour les biens et services. Sans surprise, l'enquête s'est concentrée sur quatre sociétés: Amazon.com Inc., Apple, Inc., Facebook, Inc. et l'unité Google d'Alphabet Inc.. Les objectifs du comité sont les suivants: «documenter les problèmes sur les marchés numériques, examiner si les entreprises dominantes adoptent un comportement anticoncurrentiel et évaluer si les lois antitrust, les politiques de concurrence et les niveaux d'application actuels sont adéquats pour résoudre ces problèmes.»

Au cours des 10 derniers mois, le comité judiciaire de la Chambre a tenu un certain nombre d'auditions portant sur la dynamique de ces marchés numériques. Les membres du comité ont écouté les acteurs du marché qui pensent que la concurrence a été étouffée, d'autres acteurs du marché qui pensent que ces marchés fonctionnent bien et divers experts. (Ont également témoigné devant le comité le membre du comité directeur du Washington Center for Equitable Growth Jason Furman, professeur de pratique de la politique économique à la Harvard Kennedy School, et Fiona Scott Morton, professeur d'économie à la Yale School of Management et bénéficiaire d'une subvention pour la croissance équitable) .

La déclaration indique à quel point les lois antitrust réussiraient à interdire les comportements préjudiciables sur les marchés numériques, si de tels comportements se produisent ou se produisent. La mise au point peut sembler étrange. Les lois antitrust sont censées empêcher les comportements anticoncurrentiels. Alors, comment se fait-il que les comportements anticoncurrentiels soient légaux? Eh bien, parce que les lois antitrust américaines elles-mêmes sont larges et générales, ce qui est légal est laissé aux tribunaux pour définir les termes et dispositions clés. La déclaration à la commission examine si l'interprétation et l'application des lois antitrust par les tribunaux et les autorités fédérales antitrust empêchent ou arrêtent les comportements anticoncurrentiels, sans condamner inutilement les actions proconcurrentielles.

Problèmes avec la loi antitrust actuelle

Le point de vue consensuel de ce groupe, fondé sur les meilleures théories et recherches économiques, est que les tribunaux ont été trop disposés à limiter la portée des lois antitrust et à autoriser des comportements qui portent atteinte à la concurrence. Le pouvoir monopolistique se développe aux États-Unis, une conclusion étayée par un large éventail de preuves. De nombreuses études montrent que le pouvoir de marché augmente dans des secteurs tels que les hôpitaux, la brasserie et les compagnies aériennes. La revue de littérature complète d'Equitable Growth, rédigée par Scott Morton de Yale, fournit des preuves supplémentaires, y compris comment les plateformes Internet peuvent utiliser (et certains ont utilisé) des restrictions sur les prix (connues sous le nom de clauses de la nation la plus favorisée) pour supprimer la concurrence et nuire à la concurrence.

Les règles antitrust élaborées par les tribunaux ont contribué à ce problème. Comme l'explique la déclaration, «les ententes et les abus de position dominante n'ont pas réussi à répondre à l'accroissement du pouvoir de marché en grande partie parce que de nombreux précédents antitrust, en particulier ceux qui régissent les comportements d'exclusion, s'appuient sur des théories économiques non fondées ou des allégations empiriques non étayées sur les effets concurrentiels de certaines pratiques.

Voici un cas d'espèce: dans les années 80, le gouvernement fédéral a contesté et brisé le monopole des téléphones d'AT & T, ce qui a contribué à stimuler la révolution des télécommunications qui a conduit à la concurrence pour les services téléphoniques, les téléphones portables, puis les téléphones intelligents. Selon les normes juridiques actuelles, on peut se demander si le gouvernement aurait pu gagner cette affaire.

Les implications d'une loi antitrust affaiblie pour les marchés numériques

Ces interprétations judiciaires des lois antitrust fédérales au cours des dernières décennies compliquent inutilement la lutte contre les comportements anticoncurrentiels et les acquisitions sur les marchés numériques. Comme le souligne la déclaration, «Bien que ces règles et décisions judiciaires troublantes entravent généralement l'application efficace des lois antitrust, elles le font particulièrement en ce qui concerne la protection de la concurrence sur le marché numérique.»

Les règles juridiques les plus affaiblies par les tribunaux s'appliquent aux types de comportement anticoncurrentiel qui ont suscité les inquiétudes du comité judiciaire de la Chambre concernant les marchés numériques, dont Equitable Growth a discuté ici, ici et ici. Plus précisément, ces préoccupations sont les suivantes:

  • Une stratégie principale d'exclusion des concurrents consiste à imposer des restrictions verticales, notamment en refusant à un concurrent l'accès à une plateforme. Cependant, les tribunaux présument souvent que les restrictions verticales renforcent la concurrence.
  • La Cour suprême des États-Unis a pratiquement éliminé la responsabilité antitrust pour des tactiques telles que les refus de traiter (refuser à un concurrent l'accès à une plateforme en ligne critique) et les prix d'éviction (prix bas pour chasser les concurrents des affaires), qui peuvent tous deux être utilisés par un dominant société Internet d'exclure ses concurrents.
  • De nombreux services en ligne, tels que les moteurs de recherche et les applications, ne facturent pas aux particuliers leur utilisation. Même s'il n'y a pas d'augmentation des prix pour l'utilisateur, une plateforme dominante peut exclure anticoncurrentielle un concurrent. Ce comportement peut nuire si l'entreprise dominante propose ensuite des applications de moindre qualité ou moins de publicité après avoir éliminé une menace concurrentielle. Mais les tribunaux ont été sceptiques quant à l'acceptation de preuves de préjudice qualitatif, par opposition à des preuves de prix plus élevés.
  • Les victimes directes d'actes anticoncurrentiels (la cible d'un comportement d'exclusion ou d'une acquisition) sur les plateformes numériques seront souvent de petits concurrents ou des concurrents potentiels qui pourraient se transformer en forces perturbatrices, comme Google l'a fait pour le moteur de recherche autrefois dominant Alta Vista au début des années 2000. Il peut être difficile de contester une conduite qui affecte des concurrents potentiels car les tribunaux se concentrent sur la probabilité de préjudice et non sur sa taille. Les tribunaux exigent généralement qu'il soit plus probable qu'improbable que la nouvelle entreprise ait réussi. Mais même si un concurrent a un peu moins de chances de ne pas réussir, son acquisition par une plate-forme dominante (ou son retrait du marché) reste anticoncurrentielle si l'avantage concurrentiel potentiel est substantiel.
  • Certains marchés numériques sont des marchés de transaction bilatéraux, tels que les sociétés de cartes de crédit qui fournissent les services nécessaires aux commerçants et aux clients pour rendre les transactions possibles. La Cour suprême a limité la capacité des plaignants à prouver directement le préjudice, a exigé des preuves incompatibles avec la théorie économique et a défini un «marché des transactions bilatérales» si largement qu'il pourrait être mal interprété de s'appliquer à presque toutes les plateformes numériques.

Recommandations

Le Congrès, et non les tribunaux, est le dernier mot sur les lois antitrust. La déclaration appelle le Congrès à « réviser les lois antitrust afin qu'elles ne soient plus incompatibles avec la pensée économique moderne ». La déclaration propose ensuite de vastes domaines de réforme potentielle:

  • Annule le précédent existant qui limite les actions antitrust
  • Préciser que les lois antitrust protègent la concurrence potentielle
  • Établir des règles juridiques qui, dans les cas appropriés, obligent les défendeurs à prouver que leur conduite ne nuit pas à la concurrence
  • Augmenter les sanctions et les ressources d'application

Bien que l'audience de cette déclaration soit le Congrès, les tribunaux n'ont pas besoin d'attendre la législation. Les juges sont devenus complaisants en s'appuyant sur des principes économiques dépassés ou incorrects. La déclaration devrait également encourager les forces de l'ordre à être plus agressifs en contestant les mauvaises décisions juridiques et en plaidant pour que les tribunaux modernisent leur pensée.

Les preuves sont claires et le préjudice causé par une application laxiste des lois antitrust est réel. Les décideurs et les tribunaux doivent agir maintenant pour garantir une concurrence dynamique dans l'ensemble de l'économie et sur les marchés numériques en particulier.

Liste des signataires de la déclaration

  • Jonathan B. Baker, professeur de recherche en droit, American University Washington College of Law
  • Joseph Farrell, professeur d'économie, émérite, Université de Californie, Berkeley
  • Andrew I. Gavil, professeur de droit, Faculté de droit de l'Université Howard
  • Martin S. Gaynor, E.J. Professeur d'économie et de politique publique à l'Université Barone, Université Carnegie Mellon
  • Michael Kades, directeur des marchés et de la politique de concurrence, Washington Center for Equitable Growth
  • Michael L. Katz, président Sarin émérite en stratégie et leadership, Haas School of Business, professeur émérite, Département d'économie, Université de Californie, Berkeley
  • Gene Kimmelman, conseiller principal, Public Knowledge
  • A. Douglas Melamed, professeur de pratique du droit, Stanford Law School
  • Nancy L. Rose, Charles P. Kindleberger Professeur d'économie appliquée, Massachusetts Institute of Technology
  • Steven C. Salop, professeur d'économie et de droit, Georgetown University Law Center
  • Fiona M. Scott Morton, professeur d'économie Theodore Nierenberg, Yale School of Management
  • Carl Shapiro, professeur à la Graduate School, Chaire Transamerica en stratégie d'entreprise émérite, Université de Californie, Berkeley

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