Le Comité judiciaire du Sénat approuvera probablement bientôt un projet de loi bipartite antitrust qui constituera un acompte sur la relance de l’application effective des lois antitrust aux États-Unis. Le Merger Filing Fee Modernization Act de 2021, introduit par les sens. Amy Klobuchar (D-MN) et Charles Grassley (R-IA), augmenterait les ressources d’application de la Federal Trade Commission et de la division antitrust du ministère américain de la Justice de plus plus de 154 millions de dollars, soit près de 30 pour cent. Il ajusterait également le système des frais de dépôt de fusion de manière à ce que les frais soient plus équitablement appliqués aux transactions plus importantes.
Depuis début 2018, le Washington Center for Equitable Growth s’est concentré sur la nécessité pour les décideurs d’augmenter le financement de l’application des lois antitrust. Un rapport de 2019, intitulé «L’état de l’application fédérale des lois antitrust aux États-Unis», explore la question en détail et analyse les inégalités dans le système de financement actuel, qui se traduisent par des transactions plus petites qui paient proportionnellement une plus grande part des frais de dépôt de fusion. Et notre rapport 2020, «Rétablir la concurrence aux États-Unis: une vision pour l’application des lois antitrust pour la prochaine administration et le prochain Congrès», co-écrit par sept experts antitrust, plaide pour une augmentation substantielle de 600 millions de dollars du financement de l’application des lois antitrust.
Un corpus croissant de preuves contribue à créer un large consensus sur le fait que les organismes chargés de l’application des lois antitrust ont besoin de plus de ressources pour accomplir leur mission. Le coparrainage du projet de loi par le sénateur Grassley reflète le nouveau soutien de la droite pour l’allocation de ces ressources indispensables. Et la toute nouvelle commissaire de la Federal Trade Commission, Lina Kahn, professeure agrégée à la Columbia Law School, a déclaré lors d’une récente audience de confirmation que des mesures comme la Merger Filing Fee Modernization Act de 2021 «avaient du sens».
Le projet de loi à lui seul ne résoudra pas le problème du pouvoir de marché dans l’économie américaine, mais augmenter la capacité des forces de l’ordre à intenter davantage de poursuites est une première étape nécessaire. Cette chronique explore les flux de financement actuels de l’application des lois antitrust et les structures des frais de dépôt des fusions, pourquoi les décideurs doivent augmenter le financement et moderniser l’application des lois antitrust, et comment le nouveau projet de loi aurait un impact sur le financement des agences antitrust et le système de frais de dépôt des fusions.
Flux de financement actuels de l’application des lois antitrust et structures des frais de dépôt
Les États-Unis financent l’application des lois antitrust par deux sources. Depuis l’adoption de la loi Hart-Scott-Rodino en 1976, l’essentiel du financement – entre 63% et 100% – provient des frais que les entreprises paient dans le cadre du processus d’examen des fusions. Le Congrès complète généralement ces frais avec un financement supplémentaire.
En 2000, le Congrès a créé une structure de frais à trois niveaux basée sur la taille de la transaction. Pour les transactions entre 50 millions de dollars et 100 millions de dollars, les frais sont de 45 000 dollars. Pour ceux qui se situent entre 100 et 500 millions de dollars, les frais sont de 125 000 $. Et pour les transactions de 500 millions de dollars ou plus, les frais sont de 280 000 dollars. (Il n’y a pas de rapport ni de frais requis pour les transactions de moins de 50 millions de dollars). Selon la loi, les seuils s’ajustent en fonction du produit national brut, mais pas les frais. (Voir le tableau 1.)
Tableau 1
Cela signifie essentiellement qu’aujourd’hui, 20 ans après la mise en place de cette structure tarifaire, les parties à toutes les fusions paient beaucoup moins en termes réels. De plus, à ce stade, les seuils eux-mêmes – en particulier le troisième seuil – traitent de la même façon les fusions de taille très différente: une fusion de 1 milliard de dollars, par exemple, paie les mêmes frais de dépôt de 280 000 $ qu’une fusion de 100 milliards de dollars.
En théorie, les transactions plus importantes devraient payer des frais plus élevés car elles nécessitent généralement plus de ressources. Dans la pratique, cependant, ces transactions plus importantes, tout en étant beaucoup plus susceptibles de soulever des préoccupations antitrust, ne représentent qu’un faible pourcentage des frais perçus.
Entre 2010 et 2016 (la période la plus récente pour laquelle des données sont disponibles), les transactions les plus importantes – celles évaluées à plus de 5 milliards de dollars – ne représentaient que 7% du total des frais de fusion, mais représentaient près d’un cinquième des enquêtes sur les fusions nécessitant un deuxième demandes. (Voir le niveau 6 dans la figure 1.) En revanche, les petites transactions assujetties aux frais de 125 000 $ représentaient près de la moitié des frais perçus, mais seulement un tiers des deuxièmes demandes. (Voir niveau 2 sur la figure 1.)
Figure 1
La nécessité d’un financement et de ressources accrus pour l’application des lois antitrust
Depuis plus d’une décennie, le Congrès ne s’est pas approprié des ressources suffisantes pour permettre aux organismes chargés de l’application des lois antitrust de s’acquitter de leurs responsabilités. Comme l’a expliqué Lina Khan, candidate à la FTC, lors de son audience de confirmation, l’économie et l’activité économique de la police des agents de la concurrence ont connu une croissance beaucoup plus rapide que les ressources que le Congrès leur a fournies. Entre 2008 et 2020, l’économie a progressé deux fois plus que les crédits antitrust. Et, plus frappant encore, entre 2010 et 2020, l’économie a progressé près de 10 fois plus que les crédits pour l’application des lois antitrust. (Voir la figure 2.)
Figure 2
L’examen des crédits en termes réels tient compte de l’évolution des coûts réels de l’exécution, tels que les salaires, la découverte et les témoins experts, entre autres. En ces termes, les crédits ont été inférieurs de 18% en 2019 par rapport à 2010. (voir graphique 3.)
figure 3
Le Congrès a augmenté les crédits pour la Federal Trade Commission en 2020 et 2021 et pour la division antitrust du ministère de la Justice en 2020, mais ces augmentations – bien que nécessaires et bienvenues – ne répondent pas à la charge de travail accrue des agences. Entre 2010 et 2019 (l’année la plus récente pour laquelle des données ventilées par taille des dépôts sont disponibles), les dépôts de fusions ont augmenté de manière significative presque chaque année. En 2019, les dépôts étaient près de 80% supérieurs à ceux de 2010, tandis que les crédits n’étaient que de 5% supérieurs à ceux de 2010. (voir la figure 4.)
Figure 4
La Loi sur la modernisation des frais de dépôt de fusion met à jour et modernise les flux de financement antitrust
La loi sur la modernisation des frais de dépôt de fusion de 2021, que le Comité judiciaire examinera bientôt, remédie aux déséquilibres des frais et commence à corriger le déficit de financement de l’application des lois antitrust.
Le projet de loi réduit les frais sur les transactions de taille moyenne, crée de nouvelles catégories de frais pour les transactions plus importantes et augmente les frais pour les transactions plus importantes. Les frais les plus élevés passeraient de 280 000 $ à 2,25 millions de dollars. Le tableau 2 ci-dessous présente les changements apportés à la structure des frais de dépôt de fusion.
Tableau 2
Les frais s’ajusteraient également sur une base annuelle, en fonction des changements de l’indice des prix à la consommation. Cette disposition empêche l’inflation de réduire les coûts réels des frais et solidifie le financement antitrust des agences.
Selon les co-sponsors du projet de loi, les agences percevraient un chiffre d’affaires supplémentaire estimé à 135 millions de dollars la première année, ce qui représenterait près de 50% de plus que le total des frais de fusion perçus en 2020, qui sont répartis également par la Federal Trade Commission et la Division antitrust du ministère de la Justice.
Le projet de loi augmenterait également le financement en 2022 de la Division antitrust du ministère de la Justice et de la Federal Trade Commission à environ 670 millions de dollars, contre 525 millions de dollars, soit une augmentation de près de 30% par rapport aux crédits actuels. Bien que le rapport de transition 2020 d’Equitable Growth recommande d’augmenter les ressources antitrust d’un montant beaucoup plus élevé, 600 millions de dollars, le projet de loi prévoit un acompte vers les ressources nécessaires pour une application des lois antitrust d’une efficacité optimale.
Conclusion
La loi sur la modernisation des frais de dépôt de fusion de 2021 augmenterait immédiatement et considérablement la capacité de la Commission fédérale du commerce et de la Division antitrust du ministère de la Justice d’enquêter et de plaider davantage d’actions antitrust. Les réformes des frais de dépôt du projet de loi garantiraient également que les mégafusions porteraient une part plus équitable du fardeau.
Il est nécessaire d’augmenter les ressources pour lutter contre les violations des lois antitrust, mais cela ne résoudra pas à lui seul le problème du pouvoir de marché des États-Unis. Des défis plus grands et plus difficiles demeurent. Le Congrès doit réformer les lois antitrust afin qu’elles empêchent efficacement les abus anticoncurrentiels sur le marché. Les responsables de l’application de la loi doivent également utiliser plus efficacement les ressources dont ils disposent – et, espérons-le, en recevoir davantage – pour maximiser leurs efforts.
Néanmoins, le développement d’un consensus bipartisan sur un élément important de la politique de la concurrence indique que le Congrès se concentre sur cette question. Cela peut indiquer que des réformes plus audacieuses sont possibles.
