Les problèmes de concurrence et de concurrence suscitent un regain d'intérêt, et pour cause. Jusqu'à présent, la discussion s'est déroulée à un haut niveau de généralité. Pour répondre à d'importants problèmes spécifiques d'application des lois antitrust et de concurrence, le Washington Center for Equitable Growth a lancé ce blog, que nous appelons «avantage concurrentiel». Cette série présente des experts de premier plan dans l'application des lois antitrust sur un large éventail de sujets: les domaines potentiels d'application des lois antitrust, les préoccupations concernant la doctrine existante, les réalités pratiques auxquelles sont confrontés les responsables de l'application des lois, les propositions de réforme et les politiques plus larges visant à promouvoir la concurrence. Phil Weiser est l'auteur de cette contribution.
L'image de la pieuvre, ci-dessus, met à jour une caricature éditoriale emblématique publiée pour la première fois en 1904 dans le magazine Puck pour décrire le monopole de Standard Oil. Veuillez noter le harpon. Notre objectif pour Competitive Edge est de promouvoir le développement d'outils pointus et efficaces pour accroître la concurrence dans l'économie des États-Unis.
Le Colorado et 26 autres États ont déposé aujourd'hui des observations auprès de la division antitrust du département américain de la Justice et de la Federal Trade Commission sur leurs propositions de directives de fusion verticale. Ces deux agences fédérales d'application des lois antitrust s'efforcent de mettre à jour un ensemble obsolète de lignes directrices de 1984 qui minimisent les risques posés par les fusions verticales – les fusions entre entreprises à différents niveaux de la chaîne ou de la production, de la distribution ou de la commercialisation de produits ou de services. Dans nos commentaires, nous mettons en évidence les domaines de préjudice concurrentiel qui méritent notre attention, les domaines à améliorer dans ces lignes directrices et un accent supplémentaire suggéré sur les recours.
Ce faisant, comme je l'ai écrit précédemment, nous soulignons que l'intégration verticale n'est pas toujours bénigne et a en effet le potentiel de créer des dommages anticoncurrentiels importants. Dans cet article, je résume et souligne certains des points soulevés dans nos commentaires.
Tout d'abord, il est important de comprendre que les fusions verticales, par exemple, d'un distributeur en gros et d'un point de vente au détail, peuvent nuire à la concurrence et nuire aux consommateurs, tout comme les fusions horizontales – les fusions entre deux rivaux -. En effet, dans certains cas, une fusion verticale peut éliminer le concurrent potentiel le plus probable d'une entreprise en place.
Prenons, par exemple, le cas de la fusion de Live Nation Entertainment Inc. avec Ticketmaster en 2010. Dans ce cas, les activités de promotion de concerts et de salles de Live Nation ont préparé Live Nation à entrer dans le secteur des plateformes de billetterie, mais la fusion avec Ticketmaster a sapé cette compétition naissante. En effet, Live Nation avait déjà commencé cette entrée avant la fusion. C'est pourquoi une entreprise liée verticalement sur un marché (par exemple, la distribution en gros) pourrait être l'entité naturelle pour parrainer l'entrée contre une entreprise dominante sur un marché lié (par exemple, les ventes au détail), et que le parrainage potentiel pourrait être compromis en raison de la fusion entre l'entreprise dominante et celle liée verticalement. Cela est particulièrement vrai dans les secteurs en évolution ou à croissance rapide tels que les marchés technologiques.
Deuxièmement, il est important de reconnaître comment les fusions verticales, une fois réalisées, peuvent être utilisées pour saper les concurrents existants ou lever les barrières à l'entrée qui rendent matériellement plus difficile l'entrée future. Le Colorado, comme d'autres États, a fait face à ces dangers. En juin 2019, le Colorado a pris des mesures pour empêcher que des dommages anticoncurrentiels ne surviennent à la suite de la fusion de DaVita Inc. et de UnitedHealth Group Inc.Dans ce cas, UnitedHealth, un assureur santé, faisait face à un rival parvenu, Humana Inc., qui a miné La position autrefois dominante d'UnitedHealth sur le marché, la faisant passer d'environ 75% à environ 50% du marché de Colorado Springs Medicare Advantage. La croissance d’Humana sur ce marché reflète, pour son compte, sa forte relation avec les cliniques médicales de DaVita dans la région.
L'acquisition a accru la menace de verrouillage des clients en limitant l'accès à la population de patients concernée. UnitedHealth avait déjà un accord exclusif avec Centura Health, un autre réseau clinique. Cette acquisition donnerait à UnitedHealth le contrôle de DaVita. À la suite de cette fusion, UnitedHealth aurait l'incitation et la capacité d'augmenter les coûts des services de DaVita pour les assureurs rivaux de UnitedHealth, ou même de suspendre complètement ces services, ce qui entraînerait une hausse des taux de Medicare Advantage et / ou une baisse de la qualité. Pour éviter ce préjudice, notre bureau d'État a exigé que le contrat DaVita soit prolongé et que UnitedHealth mette fin à son accord contractuel exclusif avec Centura Health. Ce faisant, le remède a protégé l'accès d'Humana aux médecins qui peuvent permettre l'accès aux clients de Medicare Advantage.
L'affaire DaVita / UnitedHealth est l'un des nombreux exemples de la manière dont les fusions verticales peuvent être réalisées dans le but et l'effet d'exclure des concurrents ou d'augmenter leurs coûts. Dans certains cas, comme celui-ci, l'impact concerne l'accès aux clients. Dans d'autres cas, la fusion a un impact sur l'accès aux intrants critiques (qualifiés par les économistes de «verrouillage des intrants»). Considérons, par exemple, la fusion de Comcast Corp. avec NBCUniversal, dans laquelle le ministère de la Justice, en 2011, craignait à juste titre que le contrôle de Comcast sur NBCU conduise Comcast à limiter la capacité des sociétés de plate-forme de distribution en ligne rivales à accéder au contenu NBC, un contribution critique à leurs propres offres.
De même, le projet de fusion de 1998 entre Ingram, un important distributeur de livres, et Barnes & Noble, alors le détaillant de livres dominant, a menacé de renforcer la position dominante de Barnes & Noble. Au moment de la fusion, Ingram était le principal fournisseur d'Amazon.com Inc., exécutant plus de 58% de ses commandes. En ce qui concerne la fusion, Amazon.com et des libraires indépendants ont soulevé une série de préoccupations quant à la manière dont la fusion pourrait nuire à la concurrence dans les ventes de livres au détail, y compris sur des questions telles que «le crédit, la vitesse de livraison et l'accès aux titres populaires». Face à l'opposition de la Federal Trade Commission, la fusion a été abandonnée.
En plus de mettre en évidence la perspective de dommages concurrentiels en raison de fusions verticales et de discuter des types de preuves qui pourraient être collectées pour contester ces fusions, les commentaires soumis aujourd'hui aux deux agences fédérales d'application des lois antitrust par les procureurs généraux des États ont également discuté de l'utilisation de recours en matière de fusion. De nombreuses fusions verticales offrent la possibilité d'imposer un recours en matière de conduite qui peut permettre à la fusion de se poursuivre tout en bloquant les résultats anticoncurrentiels.
Dans le cadre de la fusion UnitedHealth / DaVita, par exemple, le remède du Colorado a fait exactement cela, en prolongeant un contrat existant et en interdisant un accord contractuel exclusif qui a renforcé la position de UnitedHealth sur le marché. Dans d'autres cas, cependant, de tels recours peuvent s'avérer peu pratiques ou difficiles à administrer dans la pratique. Lorsque le suivi et l'administration d'un décret peuvent être difficiles, la meilleure solution consiste simplement à empêcher la fusion de se produire – comme cela s'est produit lors de la fusion bloquée de Barnes & Noble / Ingram – plutôt que de tenter de mettre en œuvre un recours pour conduite susceptible d'être abusif. et peut s'avérer inefficace.
Comme indiqué dans nos commentaires, les procureurs généraux des États jouent un rôle important dans la protection de leurs citoyens contre la consolidation anticoncurrentielle. En partageant notre expérience, nous faisons notre part pour veiller à ce que les lignes directrices fédérales sur les fusions protègent efficacement la concurrence.
—Phil Weiser est procureur général du Colorado, assermenté en tant que 39e procureur général de l'État le 8 janvier 2019.
