Les problèmes de concurrence et de concurrence suscitent un regain d'intérêt, et pour cause. Jusqu'à présent, la discussion s'est déroulée à un haut niveau de généralité. Pour répondre à d'importants problèmes spécifiques d'application des lois antitrust et de concurrence, le Washington Center for Equitable Growth a lancé ce blog, que nous appelons «avantage concurrentiel». Cette série présente des experts de premier plan dans l'application des lois antitrust sur un large éventail de sujets: les domaines potentiels d'application des lois antitrust, les préoccupations concernant la doctrine existante, les réalités pratiques auxquelles sont confrontés les responsables de l'application des lois, les propositions de réforme et les politiques plus larges visant à promouvoir la concurrence. Jonathan Sallet est l'auteur de cette contribution.
L'image de la pieuvre, ci-dessus, met à jour une caricature éditoriale emblématique publiée pour la première fois en 1904 dans le magazine Puck pour décrire le monopole de Standard Oil. Veuillez noter le harpon. Notre objectif pour Competitive Edge est de promouvoir le développement d'outils pointus et efficaces pour accroître la concurrence dans l'économie des États-Unis.
La dernière fois que les agences fédérales antitrust ont publié des lignes directrices officielles sur les fusions concernant les fusions verticales, c'était en 1984. Eux-mêmes et l'ensemble de la communauté antitrust ont beaucoup appris au cours des 36 dernières années.
L’analyse économique des fusions verticales a évolué et s’est affinée, et la réflexion de la Division antitrust du Département de la justice des États-Unis et de la Federal Trade Commission a également progressé. Pendant ce temps, dans une série d'ordonnances sur consentement, l'application des lois antitrust a soigneusement expliqué comment les fusions verticales pouvaient nuire à la concurrence dans des secteurs allant de l'agriculture à l'aérospatiale, à l'énergie, à Internet et aux télécommunications. En 2019, la Federal Trade Commission, par exemple, a été confrontée à des problèmes de fusion verticale dans ses décisions dans deux cas de fusion: l'acquisition par la société de fournitures de bureau Staples Inc. d'Essendant Inc. et l'acquisition par UnitedHealth Group de DaVita Medical Group. La fusion UnitedHealth Group / DaVita est également entrée dans l'histoire lorsque, pour la première fois, le procureur général du Colorado a conclu un décret de consentement distinct dans le cadre d'une fusion verticale pour protéger la concurrence dans cet État.
En janvier, la Federal Trade Commission et la Division antitrust du ministère de la Justice ont publié un projet de directives sur les fusions verticales pour saisir leurs enseignements et leur expérience. Il est important de noter que ces directives ne tenaient pas compte de la notion souvent revendiquée et mal appuyée selon laquelle les fusions verticales sont intrinsèquement proconcurrentielles. Au lieu de cela, les deux agences ont expliqué soigneusement que l'article 7 de la Clayton Act, qui interdit les fusions «dont l'effet peut être de réduire sensiblement la concurrence», s'applique tout autant à la verticale qu'aux autres fusions.
Pourtant, un problème qui est, même selon les normes antitrust, relativement mystérieux menace d'annuler ces progrès et de ressusciter l'idée que les fusions verticales sont présumément procompétitives. Les agences antitrust doivent rejeter cette notion, quelle que soit sa forme.
Le problème s'appelle EDM. Ce n'est pas un acronyme pour la musique de danse électronique ou même une référence tronquée à un groupe de rock des années 90. EDM signifie «élimination de la double marginalisation», ce qui semble plus difficile qu'il ne l'est.
Prenons un fournisseur de programmes de télévision et un système de câblodistribution. Le programmateur de télévision réalise un profit (c'est-à-dire une marge) sur ses ventes au système de câble, et le système de câble réalise un bénéfice (une autre marge) en vendant des forfaits de télévision payante aux consommateurs. Si le prix du forfait de télévision payante pour les consommateurs était abaissé, le système de câblodistribution pourrait vendre plus et gagner plus, tout comme le programmeur TV. Ainsi, ce programmeur de télévision pourrait accepter d'abaisser son prix au système de câble, leur permettant de partager le fardeau de la baisse de leurs bénéfices mais également de partager les revenus supplémentaires qui proviennent de la vente en coopération à plus de consommateurs à un prix inférieur.
Mais disons que, pour une raison quelconque, le programmeur TV et le système de câble ne peuvent pas parvenir à un accord. Ensuite, si le système de câblodistribution acquiert le programmateur de télévision, l'entreprise fusionnée pourrait mettre en œuvre la même stratégie en éliminant la marge sur la vente de programmes de télévision et en vendant le forfait de télévision payante aux consommateurs à un prix inférieur. En termes simples, il s'agit de l'élimination de la double marginalisation. Si l'EDM se produit réellement, il ne fait aucun doute qu'il s'agit d'un avantage concurrentiel qui peut être mis en balance avec le risque de préjudice anticoncurrentiel.
C’est ce que fait l’analyse des fusions. Il examine la probabilité d'un préjudice concurrentiel et examine ensuite s'il existe des avantages concurrentiels compensatoires qui annulent le risque de préjudice. Ces types d'avantages concurrentiels comprennent généralement ce que l'on appelle des gains d'efficacité, tels que la capacité de la société fusionnée à produire plus avec moins.
Mais maintenant, il est douteux que les agences traitent EDM de la même manière que les autres prestations revendiquées. En effet, les agences ont organisé le projet de lignes directrices sur les fusions verticales d'une manière qui sépare EDM des gains d'efficacité. Et certains commentaires aux agences font valoir que l'EDM devrait être assumé, ce qui signifie qu'une telle réduction de la marge se produira. Supposer qu'il y aura une réduction des marges est en fait une présomption en faveur d'EDM.
Une présomption d'existence d'EDM compliquerait considérablement la capacité des autorités fédérales et des États chargés de l'application des lois antitrust de contester les fusions verticales et conduirait à une sous-application. C'est parce qu'un juge pourrait commencer par présumer qu'il existe des avantages concurrentiels et évaluer ensuite s'il y a un risque de préjudice concurrentiel. En d'autres termes, le gouvernement pourrait commencer derrière.
Pour cinq raisons distinctes, c'est faux, et les agences antitrust doivent clarifier leurs lignes directrices finales pour indiquer clairement que les demandes d'EDM doivent être présentées et évaluées de la même manière que tout autre avantage proconcurrentiel revendiqué. Ces cinq raisons sont:
- Les lignes directrices sur les fusions verticales seront importantes pour les futurs litiges concernant les contestations de fusions verticales.
- Le ministère de la Justice a déclaré clairement que les parties à la fusion doivent soutenir et quantifier l'EDM comme moyen de défense.
- Le point de vue du ministère de la Justice est largement étayé par la loi antitrust et les précédents.
- Les parties à la fusion ont les informations et les incitations nécessaires pour développer des faits concernant leurs propres opérations internes, y compris EDM.
- Les modèles économiques et l'analyse n'appuient pas une conclusion contraire.
Examinons chacun à son tour.
Les directives sur les fusions verticales seront importantes pour les futurs litiges concernant les défis des fusions verticales
D'un point de vue technique, les lignes directrices sur les fusions verticales ne s'appliqueront qu'aux enquêtes de l'agence, mais les tribunaux fédéraux sont sûrs de se tourner vers elles pour obtenir des conseils. Cela a été le cas dans les fusions horizontales, qui ont fait l'objet de litiges à une certaine fréquence, de sorte que les orientations fournies aux tribunaux seront encore plus importantes pour les fusions verticales, où les contestations litigieuses ont été extrêmement rares. Et cela signifie que toute implication d'un traitement différencié de l'EDM pourrait nuire à la capacité des autorités de contrôle fédérales et étatiques de contester avec succès les fusions verticales. Cela pourrait également avoir pour effet de pousser les autorités fédérales et étatiques à adopter une position plus permissive à l'égard des fusions verticales qui entrent dans la porte.
Le ministère de la Justice a dit clairement que les parties à la fusion doivent soutenir et quantifier l'EDM comme moyen de défense
L'implication qu'EDM est un autre type d'animal antitrust est manifestement fausse. Le ministère de la Justice a clairement indiqué que si les parties à la fusion «veulent du crédit pour l'EDM, elles doivent alors faire le travail et disposer des preuves nécessaires pour le soutenir». Le procureur général adjoint Makan Delrahim a expliqué l'année dernière très franchement que «(o) ur approche à la division antitrust est la suivante: comme la loi l'exige pour l'avancement de toute défense affirmative, la charge incombe aux parties dans une fusion verticale de présenter des preuves pour soutenir et quantifier l'EDM comme une défense. » La division antitrust du ministère de la Justice a adopté la même position dans le litige AT&T Inc./Time Warner Inc. lorsqu'elle a discuté des «gains d'efficacité – tels que l'élimination de la double marginalisation».
Le point de vue du ministère de la Justice est largement étayé par la loi antitrust et les précédents
Le Congrès américain a conçu l'article 7 de la Clayton Act pour mettre fin aux comportements anticoncurrentiels avant qu'ils ne nuisent aux consommateurs. Comme le DC Circuit Court l'a déclaré dans son avis AT & T / Time Warner, «le Congrès a agi par souci de« probabilités, pas de certitudes »et a accusé les tribunaux d '« arrêter les monopoles naissants ».» C'est pourquoi le gouvernement gagne s'il établit un «raisonnable probabilité »de nuire à la concurrence, car elle n’a pas à éliminer toutes les possibilités de s’acquitter de sa charge. Comme l’a déclaré le procureur général adjoint Delrahim, «la division antitrust n’est pas tenue de présenter, dans son affaire principale, des preuves réfutant ou anticipant l’affirmation affirmative des défendeurs selon laquelle EDM entraînera une baisse des prix».
Les parties à la fusion ont les informations et les incitations nécessaires pour développer des faits concernant leurs propres opérations internes, y compris EDM
La charge de la démonstration de l'EDM incombe aux parties à la fusion, car ce sont les parties à la fusion qui ont les informations et la motivation nécessaires pour développer des faits concernant leurs propres opérations internes. Les commentaires de 28 procureurs généraux des États sur le projet de lignes directrices sur les fusions verticales expliquent en détail que les sociétés qui fusionnent ont des connaissances supérieures sur des sujets tels que les marges existantes, les actions passées (comme les contrats) qui ont été examinées ou testées, les incitations et les opportunités. pour réduire les marges à l'avenir, et, bien sûr, comment leurs plans changeront au fur et à mesure qu'ils planifient les opérations de la société fusionnée. Tout cela est lié à la spécificité de la fusion, selon les lignes directrices de 2010 sur les fusions horizontales publiées conjointement par le ministère de la Justice et la Federal Trade Commission: «Les agences ne créditent que les gains d'efficacité susceptibles d'être réalisés avec la fusion proposée et peu susceptibles d'être atteints dans le absence de la fusion proposée ou d'un autre moyen ayant des effets anticoncurrentiels comparables. »
Pour toute enquête sur l'élimination de la double marginalisation, les faits sont essentiels. Comme l'a dit le ministère de la Justice, «il est impossible de dire à première vue si une fusion verticale éliminera la double marginalisation et, dans l'affirmative, quelle sera l'ampleur des économies qui créeraient pour les consommateurs». L'EDM peut être petit ou inexistant; en effet, Steven Salop, de la Georgetown Law School, a présenté huit raisons distinctes à l'appui de cette conclusion lors de l'atelier du ministère de la Justice sur les fusions verticales tenu le 11 mars 2020.
Ainsi, par exemple, comme le note expressément le projet de lignes directrices sur les fusions verticales, la filiale en aval peut ne pas être en mesure d'utiliser efficacement le produit de la filiale en amont. Ou la nouvelle entreprise peut demander à ses filiales en amont et en aval de fonctionner de manière indépendante. Ou la filiale en amont, qui renoncerait à sa marge pour le bien de la nouvelle entreprise, pourrait avoir une capacité limitée, ce qui signifie qu'elle ne pourrait pas produire plus d'unités même si sa filiale en aval réduisait son prix de détail. Résultat: sans la capacité de produire plus d'unités, il n'y aurait aucune incitation à baisser les prix de détail.
Et si la réduction de prix réduisait les ventes d'intrants que la filiale en amont aurait faites à d'autres concurrents en aval? Dans ce cas, l'entreprise fusionnée pourrait augmenter les prix pour coordonner des prix plus élevés, plutôt que de baisser les prix en éliminant les doubles marges.
Ainsi, «EDM doit être démontré comme une fusion spécifique pour être crédité», qui est «une question factuelle qui doit être évaluée au cas par cas». Par exemple, dans le cadre de l'union réussie de Comcast Corp. avec NBC Universal, le ministère de la Justice a obtenu un décret de consentement limitant l'action de la société fusionnée après avoir envisagé une défense EDM, mais concluant que «(d) les documents, données et témoignages obtenus des défendeurs et des tiers démontrent qu'une grande partie, sinon la totalité, de toute double marginalisation potentielle est réduite, voire complètement éliminée, au cours des négociations contractuelles. »
Ce sont toutes des questions spécifiques aux faits auxquelles les parties à la concentration sont les mieux placées pour répondre. Ils ont un meilleur accès aux faits et une incitation saine à les trouver. En revanche, selon le ministère de la Justice, si les forces de l'ordre antitrust «supportaient le fardeau des gains d'efficience», la défense des gains en efficience pourrait bien engloutir l'ensemble de l'article 7 de la Clayton Act parce que la direction serait en mesure de présenter des gains d'efficience importants sur la base de son propre jugement. et la Cour aurait du mal à conclure autrement. »» De plus, si le gouvernement avait le fardeau de réfuter l'EDM, les entreprises pourraient être incitées à ne pas coopérer.
Les modèles économiques et l'analyse n'appuient pas une conclusion contraire
Je reconnais l’argument selon lequel l’existence d’EDM peut être liée à l’existence d’une incitation à nuire à la concurrence (en particulier en augmentant les coûts des concurrents). Mais dans leurs commentaires sur les directives de fusion verticale, les professeurs Jonathan Baker de la Faculté de droit de l'Université américaine, Salop de Georgetown Law, Nancy Rose du Massachusetts Institute of Technology et Fiona Scott Morton de l'Université de Yale nous disent que «la littérature économique ne soutient pas la proposition qu'il existe une relation fiable entre EDM et l'augmentation des coûts des concurrents. » Salop a spécifiquement expliqué que tous les modèles ne traitent pas l'EDM et l'augmentation des coûts des concurrents comme liés. Et Scott Morton, avec Marissa Beck de Charles Rivers Associates, a soumis des commentaires dans lesquels ils ont soigneusement examiné les études passées et conclu que les fusions verticales ne sont généralement pas procompétitives et que «les effets d'une fusion verticale dépendront des spécificités de la transaction et des marchés à problème. »
Conclusion
En résumé, comme le professeur Martin Gaynor de l'Université Carnegie Mellon l'a dit aux agences, «l'EDM n'est pas, en général, une conséquence nécessaire de l'intégration verticale (non horizontale). Tout cela est la raison pour laquelle, comme Carl Shapiro, l'expert dépositaire du gouvernement dans l'affaire AT & T / TWE, a déclaré dans ses commentaires, « L'EDM, comme toutes les autres efficacités, doit être démontré comme reconnaissable avant de pouvoir être crédité. » «
C'est correct. L'EDM devrait être traitée comme toute autre revendication d'avantages concurrentiels résultant d'une fusion, à travers l'analyse traditionnellement applicable aux gains en efficience. C’est ce que devraient dire, conformément aux vues répétées du ministère de la Justice, les lignes directrices définitives sur les fusions verticales.
—Jonathan Sallet est chercheur principal au Benton Institute for Broadband & Society. Il assiste également le travail antitrust du bureau du procureur général du Colorado en tant que procureur général adjoint spécial. Les opinions exprimées ici sont les siennes.
